Cuando un ciudadano extranjero es investigado o condenado por un delito en España, las consecuencias jurídicas pueden ir mucho más allá de la pena prevista en el Código Penal. En determinados supuestos, la condena puede dar lugar a la expulsión del territorio nacional, ya sea como sustitución de la pena privativa de libertad o mediante un procedimiento administrativo basado en la legislación de extranjería.

Diferencia entre trata e inmigración ilegal: STS 188/2016 de 4 marzo:

Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio. Sin embargo, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado tráfico ilícito): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual.

Beneficio: En el supuesto de la trata de personas, la fuente principal de ingresos para los delincuentes y el motivo económico impulsor del delito es el producto obtenido con la explotación de víctimas en la prostitución, trabajos forzados, extracción de órganos u otras formas de abuso; mientras que en el caso de la inmigración ilegal, el precio pagado por el inmigrante irregular, cuando se realiza en el subtipo agravado de ánimo de lucro, es el origen de los ingresos, y no suele mantenerse ninguna relación persistente entre el delincuente y el inmigrante una vez que éste ha llegado a su destino.
Consentimiento: Generalmente las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro, para realizar un trabajo lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas a soportar situaciones de explotación, convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas.
Otra gran diferencia entre la inmigración ilegal y la trata radica en que la primera siempre tiene un carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero ajeno a la Unión Europea, aun cuando no exija necesariamente la cooperación en el traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede tener carácter trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos o incluso españoles.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 318 bis del Código penal, este tipo delictivo, que en realidad tutela la política de inmigración, requiere que en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros. Mientras que el delito de trata de seres humanos esta vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la afectación del consentimiento y la finalidad de la explotación.

Bien jurídico protegido: Principio de legalidad comunitaria:

El respeto a la unidad del Derecho Europeo es una materia de interés común como es el control de los flujos migratorios. La STS 536/2016 de 17 de junio, establece que el interés común es respetar la unidad del derecho europeo, al ser una materia de interés común como es controlar los flujos migratorios.

Modalidades del delito de inmigración ilegal:

Clandestina: Se oculta al inmigrante de las autoridades, como por ejemplo por vía marítima o terrestre.
Fraudulenta: El inmigrante está a la vista de las autoridades pero estas son engañadas sobre el verdadero propósito de entrada. Por ejemplo, entrada como turista cuando el verdadero objetivo es trabajar. También simular una relación laboral para que se permita la entrada o permanencia. Igualmente, simular un vínculo matrimonial o pareja de hecho con una persona española o comunitaria.

Requisitos artículo 318 bis.1 del Código penal:

1.- Ayuda a la entrada o tránsito.

El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2.- Ánimo de lucro:

No es preciso acreditar un pago en metálico. STS 503/2014 de 18 de junio. Resulta indiferente que haya cobrado o no, ya que lo que importa es el ánimo de lucro, no el lucro efectivo.
No es preciso que exista un rastro documental de los pagos para apreciar el delito.

Ayuda humanitaria STS 466/2012 de 28 de mayo. La colaboración una vez que se ha producido la entrada a territorio español y que en algún caso se llega a concretar en la prestación de alojamiento, acogida y ayuda a encontrar una actividad laboral remunerada, se presenta en este caso como fruto no de una actividad organizativa indiscriminada al servicio de la inmigración ilegal, sino como la plasmación de la voluntad de no rechazar a quien les ha pedido colaboración en su decisión de establecerse en otro país buscando mejores condiciones de vida.

3.- Ayuda a la permanencia 318 bis.2 del Código penal:

El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

STSJ de Castilla-León, secc.1, nº 64/2019, de 4 de noviembre: “Recoger a la mujer en el aeropuerto y trasladarla al club de alterne es ayuda a la permanencia. Hay ánimo de lucro al exigirles el pago de 3.000 euros por la deuda”.
SAP de Cádiz, con sede en Ceuta, secc.6, nº95/2019, de 5 de diciembre: Irrelevancia del error del Fiscal que acusa por ayuda a la permanencia y es ayuda a la entrada “ Debe considerarse como un
error involuntario en el trámite correspondiente, sin que ninguna indefensión pueda causar a los acusados puesto que se estima el tipo básico previsto en el referido artículo”.

La descripción típica exige que la ayuda a la entrada o tránsito “vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros” y la ayuda a la permanencia “ vulnere la legislación sobre estancia de extranjeros”.

STS nº 2646/2015, de 20 de octubre: No satisface la exigencia de concreción a que nos referimos la invocación del articulo 25 de la ley de extranjería… sigue sin identificarse cuál sería la infracción administrativa, a elevar a infracción penal, que la infracción del citado precepto (artículo 25) originaría de entre las enumeradas en los artículos 51 y siguientes de la misma ley de extranjería.
STS nº 536/2016, de 17 de junio: en un caso en que había ofertas mendaces de trabajo mediante la utilización de intermediarios “Pues bien, no puede olvidarse que el art 54 f de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece expresamente que constituye una ¡infracción muy rave de la ley simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito”(…). “Y, en el caso actual, la utilización de contratos de trabajo simulados no solo constituye una infracción “muy grave de la normativa administrativa, sino que se configura de manera manifiesta como un medio fraudulento de burlar o soslayar el sistema de control establecido por la Unión Europea para limitar el acceso de ciudadanos extranjeros”.

Puede ir acompañado de otros delitos: STS nº 512/2016, de 10 de junio “ciertamente, se exige que transcienda la mera infracción a administrativa, pero en autos, la exposición de los ciudadanos que son así introducidos y regularizados, en tan precaria situación, con participación en actividades típicamente punitivas, utilización de documentación falsa, matrimonios de connivencia, etc.; excede de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación e ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales”.

Matrimonios:

Fraudulentos: se aportan certificados falsos ( alteración documental).
Conveniencia: El matrimonio es formalmente correcto, los documentos son auténticos pero materialmente es una apariencia. No hay un proyecto de vida en común. El matrimonio de conveniencia por sí solo no genera ningún tipo de falsedad al no recoger el acta matrimonial autores distintos de los reales, una fecha falsa cuando esto es relevante o una relación jurídica inexistente que exige art.390.1 del Código Penal como parámetros de ausencia de autenticidad.

STS nº 649/2017, de 6 de abril: “Nuestro legislador ha optado por considerar ilícito administrativo, contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito [ art. 53.2.b; LO Extranjería ] sancionado como infracción grave con multa de 501 hasta 10.000 euros [art. 55.1.b)], en adecuada proporcionalidad que solo deviene penalmente típico cuando en la ayuda a permanecer en España, media ánimo de lucro“.

(…) “ Así, aún cuando fuere debidamente declarado matrimonio de complacencia el contraído por los acusados, con los referidos fines elusivos de la normativa de extranjería, sería en todo caso, conducta que resta en ilícito administrativo al no mediar ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto requerido en el comportamiento típico del art. 318.bis.2”.

Ausencia de indicios: STS º 2896/2013, de 28 de noviembre: Los indicios, según la Audiencia, serían los siguientes:
a) El poco tiempo transcurrido desde que la pareja se conoce hasta la boda.
b) La obtención del visado con base en el matrimonio y la posterior llegada a España del esposo.
c) El que éste, a su llegada a España, en vez de quedarse a convivir con la recurrente, inicialmente se fuera a trabajar a otra localidad.
d) El que un testigo refiera que el esposo pagaba parte de la renta de la vivienda.
e) Y, finalmente, el que en el domicilio también habitara una tercera persona vinculada sentimentalmente con María Milagros.
f) Escaso material probatorio, por tanto, que no puede considerarse racionalmente bastante para sustentar la conclusión condenatoria, a partir de la necesaria convicción acerca de la fraudulenta finalidad del enlace, que en el relato de hechos se contiene máxime cuando además también se nos dice que el matrimonio no fue impugnado en Colombia y que, ya en España, ambos implicados llegaran a convivir.

Ámbito territorial:

El tipo establece una referencia específica a España. La entrada, transito o permanencia del inmigrante debe ser en territorio español.
No impide acusar a miembros de la red que operen fuera de España mientras el destino de los inmigrantes con los que trafican sea España como país de tránsito o de destino.
Si están en España pero trafican con personas en otros países habría que acudir al delito de tendencia de organización criminal del art.570 bis CP.

¿Delito colectivo?

STS nº 17/2014, de 28 de enero “la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1; si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal”.
Si hay varios viajes sólo puede apreciarse continuidad delictiva si hay una interrupción de la acción delictiva. STS nº 330/2010, de 2 de marzo; “..es decir, del citado «factum» no se desprende una interrupción del actuar delictivo de los acusados que pudiera justificar, mediante la renovación de las conductas delictivas, una punición por separado de
los distintos supuestos de inmigración clandestina y, por ende, la aplicación del artículo 74 del Código Penal”.
STS nº 538/2016, de 17 de junio “Ciertamente, en otros tipos penales, como en el delito de inmigración ilegal, tipificado en el art. 318 bis, se han venido considerando las conductas afectantes a varios sujetos pasivos como un solo delito (y con esta misma técnica lo trata incluso la sentencia recurrida), pero hemos de convenir que el bien jurídico protegido es distinto, y en tal delito se protege con mayor especificidad el control estatal sobre los flujos migratorios (en la mención del precepto el «tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas»). Pero aun así, tras la modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015 (art. 318 bis del Código Penal ), tal estado de la cuestión deba modificarse, lo que aquí exclusivamente se apunta, toda vez que el tipo actualmente se refiere al que intencionadamente ayude a «una persona» que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros; o en el apartado 2, ayudar a permanecer en España a «una persona» en los términos allí dispuestos”.
SAP de Vizcaya: sección 1ª, nº 50/2019, de 27 de junio: No se aprecia continuidad delictiva sino un delito por inmigrante dado que en el 318 bis no solo se protegen los intereses migratorios del Estado sino también la libertad del inmigrante que, aunque preste su consentimiento no puede decidir su futuro con libertad.

Subtipo agravado de organización art 318 bis.3 CP:

Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicara la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves. Para este caso se valorará las siguientes circunstancias:

1.- Las condiciones de la embarcación. Carece de cubierta, por lo que no protegen a los que van en ella, ni tienen medidas contra la entrada de agua distintas de la borda.
2.- El número de personas que viajaban. Porque más personas implican más peso en la embarcación con lo que se prolonga el tiempo, más necesidad de comida y agua, de combustible, más diversidad de situaciones personales que podían no aguantar las incomodidades de una travesía.
3.- La inexistencia de chalecos.

4.- Los equipos de comunicaciones efectivos, no basta con llevar solo dos GPS.
5.- El largo recorrido de origen a destino.
6.- El número de días necesarios para el operativo.
7.- El lugar por donde se hace la travesía con evidente riesgo para todos.

modalidad atenuada: Art.318 bis. 6. CP indica “Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada”. STS nº 503/2014, de 18 de junio: admite la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado aunque concurra el subtipo agravado de ánimo de lucro por la escasa cantidad de dinero que cobró el penado ( 150 euros) por transportar al inmigrante.

Órgano judicial competente:

ATS de 28 de noviembre de 2019 ( nº 20786/2019): Conflicto de competencia entre un Juzgado de Madrid, territorio en que tiene su sede una organización que se dedica a trasladar inmigrantes iraníes rumbo al Reino Unido y un Juzgado de Coruña, territorio donde se localiza en el aeropuerto a los inmigrantes con documentación falsa. Competencia del Juzgado de Madrid para investigar la organización y el de Coruña para conocer de la falsedad documental cometido por los inmigrantes.
ATS de 27 de noviembre de 2019 (nº 20593/2019): Conflicto de competencia entre un Juzgado de Alcira y un Juzgado Central de la Audiencia Nacional. Red con sede en Alcira que capta migrantes en Internet. Los migrantes cruzan la frontera española por lo que no es un delito cometido en el extranjero y no se aplica el art.65 LOP. Por tanto, es competente el Juzgado de Alcira.

Conclusiones:

La jurisprudencia reciente pone de manifiesto que los delitos relacionados con la inmigración ilegal y la trata de seres humanos exigen un análisis especialmente riguroso de los elementos típicos de cada conducta. La delimitación entre ambas figuras, la acreditación del ánimo de lucro, la concreta vulneración de la normativa de extranjería, la existencia o no de una organización criminal o la valoración de matrimonios de conveniencia constituyen cuestiones que, en numerosas ocasiones, resultan determinantes para la absolución o condena del investigado.

Las resoluciones del Tribunal Supremo evidencian, además, que no toda actuación relacionada con la entrada o permanencia irregular de un extranjero integra necesariamente un ilícito penal. En muchos supuestos, la conducta queda circunscrita al ámbito administrativo, mientras que en otros la insuficiencia de prueba o la ausencia de alguno de los elementos exigidos por el artículo 318 bis del Código Penal impiden la condena.

Por ello, la defensa o acusación en este tipo de procedimientos requiere un conocimiento profundo no solo de la legislación penal y de extranjería, sino también de los criterios jurisprudenciales más recientes, que son los que, en definitiva, permiten interpretar correctamente el alcance de cada modalidad delictiva y diseñar una estrategia procesal eficaz.

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