La custodia compartida ha dejado de ser una medida excepcional para convertirse en uno de los modelos de organización familiar más habituales tras una separación o divorcio. Sin embargo, mientras la legislación y la jurisprudencia han avanzado considerablemente en la regulación del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor, existe una cuestión que continúa generando importantes conflictos en los tribunales: las obligaciones económicas derivadas del sistema de custodia compartida.

En la práctica diaria de los despachos de abogados de familia es frecuente encontrar procedimientos en los que uno de los progenitores deja de ingresar las cantidades pactadas, no abona determinados gastos escolares, se niega a contribuir a gastos médicos o incumple las obligaciones relativas a la cuenta corriente conjunta establecida en el convenio regulador.

Lo verdaderamente problemático es que la Ley de Enjuiciamiento Civil no ofrece una regulación específica para muchos de estos supuestos, lo que ha provocado que las Audiencias Provinciales mantengan criterios diferentes acerca del procedimiento adecuado para exigir el cumplimiento de estas obligaciones. Precisamente esta falta de uniformidad genera una importante inseguridad jurídica para las familias y obliga a estudiar cada caso concreto antes de iniciar cualquier procedimiento judicial.

La ausencia de regulación específica: el origen del problema.

Uno de los aspectos más relevantes que pone de manifiesto la práctica judicial es que no existe una regulación expresa sobre cómo deben ejecutarse muchas de las obligaciones económicas derivadas de la custodia compartida. Puede parecer una cuestión menor, pero sus consecuencias procesales son enormes.

Cuando uno de los progenitores incumple lo pactado en un convenio regulador o en una sentencia de divorcio, la primera duda que surge es determinar qué procedimiento debe utilizarse para exigir judicialmente ese cumplimiento. Y es precisamente aquí donde aparece el primer gran problema. Mientras algunos tribunales consideran que estamos ante una ejecución dineraria, otros entienden que realmente se trata de una ejecución de hacer o de una ejecución no dineraria, dependiendo del contenido concreto de la obligación incumplida.

Esta disparidad provoca que dos situaciones prácticamente idénticas puedan recibir soluciones procesales completamente diferentes según la provincia donde se tramite el procedimiento.

La importancia de diferenciar correctamente los distintos tipos de gastos.

Uno de los errores más frecuentes en la redacción de convenios reguladores consiste en agrupar todos los gastos bajo una única categoría. Sin embargo, desde el punto de vista procesal resulta imprescindible distinguir entre varias clases de gastos.

1.- Gastos ordinarios de convivencia:

Son aquellos que se generan mientras el menor permanece conviviendo con uno de sus progenitores. Entre ellos pueden incluirse:

alimentación;
productos de higiene;
gastos de vivienda;
servicio doméstico;
farmacia ordinaria.

Se trata de gastos cotidianos que forman parte del mantenimiento normal del menor durante el tiempo de convivencia con cada progenitor.

2.- Gastos ordinarios de no convivencia

Existe otra categoría distinta formada por gastos que, aunque siguen siendo ordinarios, no dependen del periodo concreto de convivencia, sino que benefician al menor con independencia del progenitor con quien se encuentre en cada momento. Dentro de esta categoría suelen incluirse:

gastos escolares;
comedor;
material escolar;
asistencia médica;
gafas;
lentillas;
otros gastos periódicos perfectamente previsibles.

Precisamente por tratarse de gastos previsibles, resulta aconsejable fijar en el convenio regulador la forma exacta de pago y, cuando sea posible, incluso las cuantías o porcentajes que deberá asumir cada progenitor.

3.- Los gastos extraordinarios: el verdadero foco del conflicto.

Si existe una materia especialmente conflictiva en los procedimientos de familia es la relativa a los gastos extraordinarios. La razón es sencilla. Mientras los gastos ordinarios suelen encontrarse perfectamente identificados, los extraordinarios aparecen cuando surge una necesidad imprevisible. El problema es que en numerosos convenios reguladores únicamente se hace referencia a ellos mediante expresiones genéricas como:

“los gastos extraordinarios se abonarán por mitad”;
“cada progenitor contribuirá a los gastos extraordinarios necesarios”;
“los gastos extraordinarios serán sufragados al 50 %”.

Desde un punto de vista jurídico, estas cláusulas presentan un importante inconveniente ya que no concretan qué debe entenderse exactamente por gasto extraordinario, lo que dificulta enormemente su posterior ejecución judicial. En consecuencia, cuando uno de los progenitores se niega a pagar, el juzgado debe determinar previamente si ese gasto concreto tiene realmente naturaleza extraordinaria antes de poder despachar ejecución.

La falta de concreción del título ejecutivo.

Toda ejecución judicial exige la existencia de un título suficientemente preciso. En materia de familia, sin embargo, muchos convenios reguladores y numerosas sentencias contienen pronunciamientos excesivamente genéricos. Por ejemplo:

no indican qué gastos concretos deben abonarse;
no fijan cantidades determinadas;
no establecen porcentajes de contribución;
no regulan la forma de administración de la cuenta común;
no determinan las consecuencias del incumplimiento.

Esta falta de concreción genera una enorme dificultad cuando llega el momento de ejecutar judicialmente las obligaciones.

No obstante, el criterio constitucional ha venido admitiendo que los tribunales puedan realizar una interpretación razonada del fallo, siempre presidida por el interés superior del menor, evitando interpretaciones excesivamente formalistas que impidan hacer efectivas las medidas acordadas.

La experiencia demuestra que muchos procedimientos de ejecución podrían evitarse si el convenio regulador estuviera redactado con mayor precisión. Por ello, resulta recomendable que el convenio establezca de forma expresa:

qué gastos corresponden a cada categoría;
cómo deben abonarse;
qué cuenta bancaria se utilizará;
quién administrará dicha cuenta;
qué ocurre si uno de los progenitores deja de ingresar las cantidades pactadas;
qué gastos requieren consentimiento previo;
cuáles pueden abonarse directamente.

Una regulación detallada no solo reduce los conflictos futuros, sino que facilita enormemente la eventual ejecución judicial.

¿Cómo debe ejecutarse la obligación de contribuir a los alimentos en la custodia compartida?

Una vez identificado el incumplimiento, surge la gran cuestión práctica: ¿qué procedimiento debe seguirse para exigir judicialmente el pago?

Lejos de existir una respuesta unánime, la práctica judicial demuestra que esta es una de las materias más controvertidas del Derecho de Familia. La ausencia de una regulación específica ha provocado que las Audiencias Provinciales mantengan criterios diferentes, especialmente cuando el convenio regulador o la sentencia no concretan suficientemente el contenido de la obligación económica. Esta disparidad obliga al abogado especializado en Derecho de Familia a estudiar detenidamente el título ejecutivo antes de interponer cualquier demanda de ejecución, pues una elección incorrecta del procedimiento puede retrasar considerablemente la satisfacción del derecho del menor.

El incidente previo del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Uno de los preceptos más importantes en esta materia es el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este artículo establece una especialidad procesal cuando se pretende reclamar gastos extraordinarios que no aparecen expresamente previstos en la sentencia o en las medidas acordadas.

En estos casos, antes de solicitar el despacho de ejecución, es necesario promover un incidente para que el órgano judicial declare previamente que el gasto cuya reclamación se pretende tiene realmente la consideración de gasto extraordinario. El procedimiento previsto por la Ley es el siguiente:

Se presenta una solicitud interesando que el juzgado declare la naturaleza extraordinaria del gasto.
Se concede traslado al otro progenitor para que pueda formular oposición.
Si existe oposición, el juzgado convoca una vista conforme a los artículos 440 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Finalmente, el tribunal resuelve mediante auto si el gasto puede o no ejecutarse como extraordinario.

Solo una vez superado este trámite podrá iniciarse la ejecución propiamente dicha. No obstante, como decimos, hay Juzgados que consideran que es perfectamente posible realizar una ejecución sin esta determinación previa, en base al principio de economía procesal.

Mientras el incidente del artículo 776.4 LEC resulta imprescindible para los gastos extraordinarios cuando no aparecen expresamente previstos, no ocurre lo mismo con los gastos ordinarios, incluso aunque no estén perfectamente desarrollados en el convenio regulador. Esta diferencia tiene una enorme trascendencia práctica, pues evita imponer trámites innecesarios cuando la obligación deriva de gastos ordinarios inherentes al mantenimiento del menor.

– La SAP de Vizcaya de 30 de marzo de 2021: una solución basada en la economía procesal:

Aunque reconoce que el cauce procesal utilizado no era el técnicamente más adecuado, la Audiencia optó por resolver el fondo del asunto aplicando el principio de economía procesal, evitando obligar a las partes a iniciar un nuevo procedimiento únicamente por razones formales. Este criterio pone de manifiesto una realidad cada vez más presente en los tribunales: cuando el interés del menor está comprometido, las soluciones excesivamente formalistas deben ceder frente a interpretaciones que permitan resolver eficazmente el conflicto.

La cuenta corriente conjunta: una fuente constante de conflictos.

Muchos convenios reguladores establecen que determinados gastos se abonarán mediante una cuenta corriente conjunta. Sobre el papel parece una solución sencilla pero en la práctica, constituye uno de los focos de litigiosidad más frecuentes. La experiencia demuestra que las controversias suelen surgir cuando uno de los progenitores:

deja de ingresar las cantidades pactadas;
ingresa cantidades inferiores;
realiza ingresos fuera de plazo;
decide pagar directamente determinados gastos sin utilizar la cuenta común;
utiliza una cuenta bancaria distinta de la prevista en la sentencia.

Todo ello plantea una cuestión jurídica esencial: ¿El incumplimiento de la obligación de ingresar dinero en la cuenta conjunta constituye una obligación dineraria o una obligación de hacer? Precisamente esta es una de las cuestiones sobre las que las Audiencias Provinciales mantienen posiciones divergentes.

¿La apertura de una cuenta conjunta elimina la obligación de pago?

La mera apertura de una cuenta corriente conjunta no extingue ni sustituye la obligación económica asumida por los progenitores. La cuenta constituye simplemente un mecanismo de gestión de los gastos. La verdadera obligación sigue siendo contribuir económicamente al sostenimiento del menor.

Por ello, cuando el incumplimiento consiste en no realizar el ingreso pactado, algunos tribunales entienden que lo procedente es acudir a una ejecución de hacer, al amparo de los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que otros consideran que debe acudirse directamente a la ejecución dineraria.

Los recursos frente al despacho de ejecución.

Otro aspecto práctico de enorme importancia es conocer qué posibilidades de recurso existen una vez que el órgano judicial resuelve sobre el despacho de ejecución. Los efectos son muy distintos según cuál sea la decisión del juzgado.

1.- Cuando el juzgado deniega el despacho de ejecución:

Si el órgano judicial considera que no procede despachar ejecución, el auto podrá ser impugnado mediante:

recurso de reposición;
recurso de apelación, en los supuestos legalmente previstos.

No obstante, si la resolución denegatoria adquiere firmeza, no será posible presentar nuevamente otra demanda de ejecución basada en el mismo incumplimiento.

2.- Cuando el juzgado despacha ejecución:

La situación cambia completamente. Conforme al régimen previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el auto que acuerda el despacho de ejecución no admite recurso directo, sin perjuicio de que el ejecutado pueda formular oposición por los motivos legalmente establecidos, entre ellos los defectos procesales previstos en el artículo 559.1.3.º de la LEC.

Los pagos directos realizados por uno de los progenitores: ¿liberan de la obligación de ingreso?

Una de las situaciones más frecuentes en la práctica consiste en que uno de los progenitores decide abonar directamente determinados gastos del hijo —por ejemplo, el colegio, una actividad extraescolar o una factura médica— sin ingresar previamente el dinero en la cuenta corriente conjunta prevista en el convenio regulador. A primera vista podría parecer una actuación razonable. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico la cuestión resulta mucho más compleja.

La verdadera controversia consiste en determinar si ese pago directo puede considerarse equivalente al ingreso que debía efectuarse en la cuenta común o, por el contrario, constituye un incumplimiento de la obligación establecida en la sentencia. Los criterios de las Audiencias Provinciales no son uniformes y ello explica el elevado número de procedimientos de ejecución que actualmente se tramitan sobre esta materia.

La prohibición de compensar unilateralmente los gastos.

Otro conflicto habitual aparece cuando un progenitor entiende que ha asumido más gastos de los que le correspondían y decide compensarlos dejando de ingresar parte de las cantidades que debía abonar. Por ejemplo:

paga íntegramente una actividad escolar;
adelanta una factura médica;
compra ropa al menor;
asume gastos de ocio.

Posteriormente considera que puede descontar esas cantidades de las aportaciones que debe realizar a la cuenta conjunta. La práctica judicial, sin embargo, no admite con carácter general esta forma de actuar. La compensación unilateral no constituye la regla general, debiendo reclamarse, en su caso, mediante el procedimiento declarativo correspondiente cuando se considere que existe un crédito frente al otro progenitor. Este criterio pretende evitar que cada progenitor actúe unilateralmente, garantizando la estabilidad del sistema económico previsto para atender las necesidades del menor. A modo de ejemplo, y siguiendo esta línea encontramos las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2023 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de noviembre de 2021.

¿Qué ocurre cuando el dinero se ingresa en una cuenta distinta?

Otro supuesto relativamente frecuente consiste en efectuar el ingreso en una cuenta bancaria diferente de la fijada en el convenio regulador. Aunque pueda parecer un simple cambio administrativo, desde el punto de vista jurídico también genera importantes controversias. La cuestión principal consiste en determinar si ese pago produce o no efectos liberatorios. Es decir: ¿Puede considerarse cumplida la obligación aunque el ingreso se haya realizado en una cuenta distinta? La respuesta depende fundamentalmente de la finalidad perseguida con el pago y de las circunstancias concretas del caso.

Precisamente esta cuestión ha sido analizada por diversas Audiencias Provinciales, entre ellas las de Álava (2 de febrero de 2022) y Cádiz (7 de enero de 2020), que examinan cuándo el ingreso en una cuenta distinta puede entenderse válido a efectos liberatorios.

¿Es posible acumular en una sola demanda obligaciones dinerarias y no dinerarias?

Otro problema procesal de enorme interés consiste en determinar si pueden reclamarse conjuntamente obligaciones de distinta naturaleza. Imaginemos un supuesto en el que un progenitor:

no ha ingresado las cantidades correspondientes en la cuenta conjunta; y
además, se niega a abrir dicha cuenta pese a estar obligado a ello.

Nos encontramos ante dos incumplimientos claramente diferentes. Uno tiene contenido económico y el otro constituye una obligación de hacer. La duda es evidente: ¿Puede formularse una única demanda de ejecución? La respuesta no resulta pacífica. La práctica judicial ha venido ofreciendo dos alternativas principales.

1.- Primera posibilidad: dos procedimientos independientes:

Algunos tribunales consideran que deben iniciarse dos procedimientos completamente separados:

uno para la obligación dineraria;
otro para la obligación de hacer.

Esta solución respeta plenamente la distinta naturaleza de ambas ejecuciones.

2.- Segunda posibilidad: dos piezas separadas dentro de una misma ejecución.

Otras resoluciones admiten una solución más flexible. Consiste en presentar una única demanda de ejecución, pero tramitando posteriormente dos piezas diferenciadas:

una relativa a las obligaciones dinerarias;
otra respecto de las obligaciones no dinerarias.

Se trata de una fórmula que pretende compatibilizar la economía procesal con el distinto régimen jurídico aplicable a cada tipo de obligación. Entre las resoluciones que analizan esta cuestión destacan Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 14 de mayo de 2024, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de febrero de 2024, Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de diciembre de 2022, quienes defienden esta segunda posibilidad.

La ejecución de los pactos sobre alimentos de hijos mayores de edad en el divorcio notarial.

Otro de los aspectos especialmente interesantes es la problemática derivada de los acuerdos alcanzados en los divorcios formalizados ante notario. Desde la reforma legal que permitió determinados divorcios notariales, es frecuente que las escrituras públicas recojan pactos relativos a los alimentos de los hijos mayores de edad. Ahora bien, desde el punto de vista procesal surge una cuestión esencial: ¿Puede ejecutarse íntegramente ese pacto mediante el procedimiento de ejecución?

La respuesta exige analizar conjuntamente los artículos 517.2.4.º y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así pues dichos artículos ponen de manifiesto que las escrituras notariales constituyen título ejecutivo únicamente respecto de obligaciones dinerarias determinadas, pero no siempre permiten ejecutar directamente otros incumplimientos de contenido distinto. En consecuencia, cuando el incumplimiento excede del simple pago de una cantidad líquida, puede resultar necesario acudir previamente al correspondiente procedimiento declarativo antes de obtener una resolución judicial susceptible de ejecución.

La retroactividad del pago de la pensión de alimentos en la custodia compartida.

Otro de los aspectos que genera mayor litigiosidad en los procedimientos de familia es determinar desde qué momento deben producir efectos las resoluciones judiciales que fijan o modifican una pensión de alimentos. La respuesta no siempre es la misma ya que dependerá de si nos encontramos ante el establecimiento inicial de la obligación alimenticia o ante una modificación de una pensión previamente existente.

Esta diferencia, aparentemente técnica, puede implicar importantes consecuencias económicas para los progenitores. El artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los recursos contra la sentencia no suspenden la eficacia de las medidas acordadas, lo que constituye el punto de partida para analizar la retroactividad de las pensiones de alimentos.

1.- Primera fijación de la pensión de alimentos:

Cuando la pensión de alimentos se establece por primera vez, la doctrina jurisprudencial mantiene como regla general que sus efectos económicos se retrotraen al momento de presentación de la demanda. Esta solución pretende evitar que el tiempo empleado en la tramitación del procedimiento perjudique al menor, garantizando que la obligación alimenticia produzca efectos desde el inicio del proceso judicial. El tribunal supremo ya consolidó en 2020 en su sentencia nº 644/2020 este criterio al señalar que, cuando se instaura por primera vez la pensión de alimentos, los efectos económicos deben fijarse desde la interposición de la demanda.

2.- Modificación de una pensión ya existente:

Distinta es la situación cuando no se crea una nueva obligación alimenticia, sino que se modifica una pensión previamente establecida. En estos casos, la regla general es diferente. La modificación produce efectos desde la resolución judicial que acuerda el cambio, evitando alterar situaciones económicas ya consolidadas durante la vigencia de la resolución anterior. Este criterio vuelve a ser confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1167/2024, de 23 de septiembre, , que analiza los efectos temporales de la modificación acordada posteriormente por la Audiencia Provincial y fija el momento desde el cual debe desplegar eficacia dicha modificación. Esta doctrina resulta especialmente relevante en procedimientos de modificación de medidas derivados de cambios en la capacidad económica de los progenitores o de alteraciones en el régimen de guarda y custodia.

Un nuevo escenario en el Derecho de Familia: las mascotas también generan obligaciones económicas.

Aunque pueda sorprender, una cuestión cada vez más frecuente en los procedimientos de separación y divorcio es la regulación de los animales de compañía. La aprobación de la Ley 17/2021 supuso un cambio de enorme trascendencia al reconocer que los animales dejan de ser considerados simples bienes muebles para recibir un tratamiento jurídico propio dentro del Derecho de Familia.

Como consecuencia de esta reforma, el Código Civil incorpora diversos preceptos que permiten al juez determinar:

con cuál de los progenitores convivirá el animal;
el régimen de estancias o compañía;
el reparto de los gastos derivados de su mantenimiento;
las medidas necesarias para garantizar su bienestar.

¿Cómo deben repartirse los gastos de la mascota?

La práctica judicial está construyendo progresivamente criterios sobre esta cuestión. Los gastos ordinarios suelen corresponder al progenitor que tenga al animal en su compañía durante ese periodo. Dentro de esta categoría se incluyen, entre otros:

alimentación;
alojamiento;
mantenimiento cotidiano.

Por el contrario, los gastos extraordinarios, como tratamientos veterinarios, vacunaciones, intervenciones quirúrgicas, antiparasitarios o determinados cuidados especiales, acostumbran a distribuirse entre ambos propietarios en proporción a lo establecido judicialmente.

Es importante trasladar al régimen de las mascotas la misma recomendación realizada respecto de los hijos respecto a las visitas. Es decir, cuanto mayor sea la precisión del convenio regulador, menor será la conflictividad futura. Resulta aconsejable que el convenio determine expresamente:

quién convivirá con el animal;
el régimen de estancias;
quién asumirá los gastos ordinarios durante cada periodo;
qué conceptos tendrán consideración de gastos extraordinarios;
el porcentaje que corresponde asumir a cada parte;
el procedimiento para autorizar gastos veterinarios de especial importancia.

Conclusiones:

La evolución de la custodia compartida ha supuesto un avance indudable en la protección del interés superior del menor. Sin embargo, la regulación de las obligaciones económicas derivadas de este modelo continúa planteando importantes lagunas que generan una elevada litigiosidad. La falta de una normativa específica ha obligado a las Audiencias Provinciales a construir soluciones diferentes respecto a cuestiones tan relevantes como la naturaleza de la ejecución, el tratamiento de los gastos ordinarios y extraordinarios, la utilización de cuentas corrientes conjuntas, la eficacia de los pagos directos, la acumulación de ejecuciones o la retroactividad de las pensiones de alimentos.

Esta diversidad de criterios convierte cada procedimiento en un análisis jurídico individualizado, en el que la correcta interpretación del convenio regulador, de la sentencia y de la jurisprudencia resulta determinante para el éxito de la reclamación. Por ello, tanto la redacción inicial del convenio como la estrategia procesal elegida en caso de incumplimiento deben abordarse con un profundo conocimiento del Derecho de Familia y de la práctica judicial más reciente.

En Bufete Giraldillo contamos con una amplia experiencia en procedimientos de Derecho de Familia, contando con abogados de familia en Sevilla, Huelva, y España en genera, incluyendo ejecuciones de sentencias, reclamaciones por impago de alimentos, modificación de medidas, custodia compartida y conflictos derivados del incumplimiento de convenios reguladores.

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