Sustracción internacional de menores.

En ocasiones, y cada vez más, nos encontramos situaciones en las que las desavenencias entre progenitores son tan importantes que terminan con fuertes crisis de pareja, y con la consiguiente ruptura de la misma. Algunas de estas situaciones, cuando uno de los progenitores pretende regresar a su país de origen o simplemente, iniciar una nueva vida en otro país, llevándose al menor consigo sin autorización ni consentimiento desemboca en el fenómeno de la sustracción internacional de menores.

La sustracción internacional de menores supone el traslado o retención ilícita de un menor de 16 años, por parte de un progenitor u otra persona a otro país, sin que exista el consentimiento del otro progenitor que posee un derecho de custodia sobre el menor, según el Derecho del país de residencia habitual. Para que el mecanismo de restitución del menor opere, el país de origen y el país al que han trasladado el menor deben haber suscrito el Convenio de la haya de 1980 de sustracción internacional. Por tanto, será necesario estudiar si el país donde tiene la residencia el menor ha suscrito el convenio.

Marco legal internacional aplicable en España

1. Convenio de La Haya (1980)

   • Define como ilícitos el traslado y la retención de un menor de menos de 16 años sin consentimiento del otro padre custodio.

   • Permite defensa del destinatario alegando excepciones como riesgo grave, asentamiento del menor si ha transcurrido más de un año o madurez del menor (arts. 12, 13). Véase a modo de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, en la que analizando el art.12 del Convenio, distingue según que el procedimiento de restitución de la víctima de la sustracción internacional de menores se haya iniciado antes o después de transcurrido un año de la retención; en el primer caso el Convenio ordena la restitución inmediata de la menor, mientras que en el segundo puede y debe indagarse si el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. La sentencia concluye indicando que “Es así que el aquí demandante dejó transcurrir el plazo antes indicado y por ello acierta la sentencia de instancia al ponderar la integración del menor en su nuevo entorno y destacar que este proporciona al niño las comodidades y apoyo que comporta el alto nivel de vida de esa rama de la familia”.

2. Convenio de La Haya (1996)

   • Regula reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia de custodia y medidas de protección, facilitando su aplicación transfronteriza.

Código Penal español.

La sustracción del menor está tipificada en nuestro Código Penal en el artículo 225 bis, constituyendo un tipo agravado la internacional. Así pues el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. Desde que entró en vigor la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, este delito puede cometerlo tanto el progenitor no custodio, como el progenitor que tenga la custodia.

El Convenio de la Haya, exige que se vulnere un “derecho de custodia”, entendido como el poder legal de decidir el lugar de residencia del menor. El concepto de custodia no es igual en todos los países, en España, dependerá de quién tenga la patria potestad puede decidir donde vive un menor, por lo que una patria potestad compartida no autoriza a un progenitor a decidir unilateralmente un traslado internacional sin consentimiento del otro.

Especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 642/2012 (Sala Primera) establece que decidir el domicilio del menor es una función de la patria potestad, no un poder exclusivo de quien tiene atribuida la guarda judicial.

Caso interesante, es cuando se trata de dos o más menores, planteándose si se produce un delito por cada menor. Dos sentencias muy importantes (STS 339/2021, de 23 de abril, STS 176/2022, de 24 de febrero) la primera de ellas del mediático caso de Juana Rivas, han resuelto esta cuestión entendiendo el Tribunal que cuando se sustraen dos o más hijos solamente se comete un único delito. El Tribunal Supremo, ha señalado que siempre se considerará que se ha cometido un único delito aunque sean más de un menor sustraídos, considerando que el bien jurídico que se tutela en este delito es el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, que se ve alterado de igual manera con la sustracción de uno o de varios hijos.

Código Civil español y medidas civiles.

Los artículos 103 y 158 del Código Civil, se pueden adoptar de forma preventiva cuando exista un riesgo grave de traslado del menor y de no retorno del mismo.

Estas medidas son:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Son medidas a adoptar, ante de que se produzca la sustracción internacional, por lo que es necesario actuar de la forma más rápida posible. En los casos de sustracción, los Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC) están excluidos, por lo que es posible iniciar directamente la demanda en el ámbito civil.

Excepciones al retorno

Pueden oponerse al retorno los supuestos previstos en los arts. 12 y 13 del Convenio:

• Transcurso de más de un año desde el traslado ilícito acompañado de asentamiento y ausencia de solicitud de restitución o integración efectiva del menor.

• Grave riesgo físico o psíquico, o que el retorno exponga al menor a una situación intolerable.

• Madurez y deseos del menor, valorados de forma adecuada según normativa europea más reciente.

• Consentimiento expreso o consentimiento tácito (valorando los actos tácitos).

Conclusión

La sustracción internacional de menores representa un conflicto complejo que combina dispositivos penales, civiles y normas internacionales. El Convenio de La Haya de 1980 opera de forma eficaz cuando existen países contratantes; su aplicación en España se sustenta en una interpretación amplia del derecho de custodia y en la exigencia de resolución previa. La jurisprudencia española, desde la sombra protectora del interés del menor, rechaza cualquier traslado unilateral en situaciones de patria potestad compartida. Las excepciones del Convenio y el procedimiento urgente español ofrecen mecanismos adecuados para proteger esa estabilidad jurídica y familiar. Si te encuentras en uno de estos casos, nuestros abogados especialistas en familia de Sevilla podrían ayudarte. Ten en cuenta que estos procedimientos no son baratos, teniendo en cuenta la gravedad, complejidad y el elemento internacional. Si simplemente quieres realizar una consulta, ponte en contacto con nosotros y te asignaremos a uno de nuestros abogados expertos en familia de Sevilla.