I. La hipoteca flotante y el pago de obligaciones cubiertas por ella.
Es aquella hipoteca dirigida fundamentalmente al mundo empresarial, que permite garantizar una pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza normalmente futuras, aunque puede coexistir con algunas ya existentes en el momento de su constitución, ligadas normalmente a través de una cuenta corriente de carácter meramente contable, sin que entre ellas tenga que existir un nexo causal, que conservan su exigibilidad aislada.
En el ordenamiento jurídico español, la hipoteca flotante (o global) se introdujo mediante la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que añadió el artículo 153 bis a la Ley Hipotecaria. Esta figura permite garantizar una o varias obligaciones, presentes o futuras, incluso aunque no guarden nexo causal entre sí, mediante una sola hipoteca. No es necesario que al momento de constituirse la hipoteca ya existan todas las obligaciones; las obligaciones futuras pueden ampararse siempre que se describan de manera general los negocios jurídicos básicos de los que puedan derivar.
Responsabilidad hipotecaria e indefinición.
Una característica esencial es la “indiferenciabilidad”: todos los créditos garantizados por la hipoteca flotante están cubiertos con toda la responsabilidad hipotecaria, salvo pacto en contrario. Es decir, cada euro de responsabilidad hipotecaria puede servir para garantizar cualquiera de las obligaciones garantizadas.
Se exige que exista una responsabilidad hipotecaria máxima (un tope límite), para delimitación frente a terceros (por ejemplo en la publicidad registral), que permite proteger al que adquiera o tenga interés respecto al inmueble gravado.
Pago de las obligaciones cubiertas.
El deudor podrá satisfacer cualquiera de las obligaciones garantizadas para extinguirla. Cuando existe pluralidad de acreedores, o pluralidad de obligaciones, puede surgir la cuestión de si la ejecución puede hacerse parcialmente o si la hipoteca debe realizarse en su integridad. En la práctica, se suele pactar vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas, para así permitir la ejecución por la totalidad de la deuda derivada de todas las obligaciones garantizadas.
Límites, riesgos y efectos prácticos.
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Frente a terceros, la publicidad registral exige claridad sobre el objeto de la hipoteca flotante, responsabilidad máxima, duración etc.
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En ejecución, el artículo 693-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula el vencimiento anticipado de obligaciones garantizadas con hipoteca, lo cual se aplica en muchos contratos de hipoteca flotante.
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Puede generar incertidumbre para el deudor en cuanto a cuál obligación concreta podría ser exigida primero, o qué parte de la deuda cubrirá la responsabilidad hipotecaria máxima en caso de ejecución.
II. La venta notarial del bien hipotecado.
La venta notarial del bien hipotecado es una figura prevista en la Ley Hipotecaria mediante la cual se permite la realización extrajudicial del bien hipotecado, sin acudir al proceso judicial de ejecución hipotecaria tradicional. En particular, la Ley Hipotecaria en su artículo 129.1.b) reconoce la venta extrajudicial ante notario.
Ventajas teóricas y críticas
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Ventaja de rapidez y menor coste si se compara con la ejecución judicial.
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Sin embargo, se discute su eficacia práctica, dado que la venta notarial implicaría acudir a un procedimiento de subasta pública, lo que en la práctica no se ha desarrollado plenamente.
Condiciones y requisitos
Para que la venta notarial sea válida es necesario cumplir los requisitos legales: existencia de la deuda garantizada, título válido, inscripción de la hipoteca, calificaciones registrales, plazos legales, y garantías procesales para el deudor. Además, que los actos realizados ante notario respeten los principios de publicidad registral y de protección de los terceros.
III. El pacto comisorio y pacto marciano en la doctrina de la DGSJFP.
El pacto comisorio es aquel acuerdo por el que se pacta que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor se quedará con la cosa dada en garantía, adquiriendo su propiedad o apropiándose directamente de la misma, sin necesidad de acudir al procedimiento de ejecución.
En España, este pacto está prohibido de modo explícito por los artículos 1859 y 1884 del Código Civil:
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Art. 1859: “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.”
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Art. 1884: en relación con la hipoteca, dispone que el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble hipotecado por falta de pago, etc., y que todo pacto en contrario será nulo.
Pacto marciano y otras modalidades permitidas (o parcialmente admitidas).
El pacto marciano es una modalidad que permite que, si no se paga dentro de un cierto plazo, el acreedor pueda poseer la cosa mediante pago de un precio justo (“valor justo”). No es lo mismo que apropiar gratis la cosa: exige compensación al deudor.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) ha admitido la figura del pacto marciano en ciertos supuestos, pero con fuertes limitaciones:
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solamente en el ámbito empresarial (excluyendo a consumidores y usuarios, que están protegidos por normativa de consumidores).
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siempre que haya un mecanismo objetivo de valoración del bien, de determinar lo que debe pagarse al deudor (el valor justo) si se ejercita la opción de apropiación.
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que no haya enriquecimiento injusto ni perjuicio para terceros acreedores.
Jurisprudencia y últimas resoluciones
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En resoluciones como la de 15 de enero de 2025, la DGSJFP reafirma la imposibilidad de que el pacto comisorio encubierto (por ejemplo bajo figura de opción de compra) vulnere los arts. 1859 y 1884 CC.
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En varias resoluciones (26 de diciembre de 2018; 28 enero y 27 octubre de 2020) la DGSJFP ha admitido el pacto marciano, siempre que se respeten los criterios mencionados.
Problemas doctrinales y críticas
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La dificultad de definir objetivamente el “justo precio” o valor al que debe el acreedor adquirir la cosa.
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La protección de terceros acreedores y del registrador, para garantizar publicidad y posibilidad de concurrencia en la realización de garantías reales.
IV. El derecho de retención:
El derecho de retención es una facultad que tiene alguien que posee una cosa para retenerla (es decir, no devolverla al titular) hasta que éste cumpla una obligación que tiene con el poseedor, por razón de la cosa retenida. No se trata de una hipoteca ni de una prenda en general sino de una garantía. Es distinto del pacto comisorio: en el propio pacto comisorio se pactaría lo contrario de solo retener; se pactaría adquisición de la propiedad o apropiación. En cambio el derecho de retención no confiere propiedad ni permite su venta, sino solo la conservación de la posesión.
Naturaleza jurídica y eficacia práctica
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No es garantía real (en la mayoría de casos): no confiere derechos de persecución preferente ni de realización forzosa del bien retenido. Su eficacia está limitada al mecanismo coercitivo para lograr el pago del crédito garantizado.
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No siempre oponible frente a terceros: como no siempre existe publicidad registral, su oponibilidad puede verse limitada.
Comparativa con otras figuras
El derecho de retención comparte con la prenda ciertos rasgos: posesión, retención de cosa mueble, garantía de crédito, pero no incluye necesariamente los derechos reales completos (como preferencia, publicidad). Tampoco entra en ejecución forzosa como la hipoteca.
V. Concurso del constituyente de la hipoteca en garantía de deudas ajenas en clave comparada
1. Definición: hipoteca en garantía de deudas ajenas
Se trata de que una persona (el constituyente de la hipoteca) da en garantía un bien propio para asegurar deudas que no son suyas (deudas ajenas). Esto puede implicar al garante, avalista, fiador hipotecario, o simplemente que una sociedad actúe como hipotecante sin ser deudora personal de la obligación garantizada.
Esto puede generar complejos problemas cuando el constituyente entra en concurso (insolvencia), pues hay un bien gravado que pertenece al concursado, pero la deuda garantizada es de tercero.
2. Jurisprudencia reciente en España
Una sentencia reciente del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, STS 1168/2025, 17 de julio de 2025) se ocupó de este tema en el ámbito concursal: un inmueble estaba gravado con dos hipotecas, una garantizando una deuda propia del concursado, otra deuda ajena. Al venderse el inmueble inscrito en el concurso, el importe atendió primero la hipoteca del crédito propio; luego quedó un remanente, que fue reclamado por la hipoteca de deuda ajena. El Tribunal confirmó que el acreedor hipotecario en garantía de deuda ajena conserva derechos preferentes sobre el remanente del precio de venta, conforme al rango hipotecario, incluso si no ha sido acreedor personal del concursado.
El Supremo reconoció que la garantía real subsiste, aunque el acreedor no sea acreedor concursal del deudor principal, y que sus derechos hipotecarios se mantienen sobre el precio, bajo su rango.
Implicaciones prácticas
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En España, gracias al pronunciamiento del Tribunal Supremo, los acreedores hipotecarios de deuda ajena tienen una protección más clara: su garantía real no se desvanece por el concurso del hipotecante no deudor, y su crédito se satisface del producto de venta del bien grave, conforme al rango, incluso si restan otros acreedores.
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En otros países, la legislación puede no prever expresamente este caso, lo que puede generar inseguridad jurídica, riesgo para el crédito, reducción del valor real de la garantía al entrar en concurso, etc.
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